Nie ulega wątpliwości, że uczestnictwo podmiotów pośredniczących w sprzedaży instrumentów finansowych znacznie usprawnia proces dystrybucji. Taka praktyka rodzi pytanie o charakter i zakres odpowiedzialności dystrybutorów za szkodę poniesioną przez klienta, a także o to kiedy możemy mówić o pośrednictwie w sprzedaży instrumentów finansowych.
Ustawodawca nie definiuje pojęcia ”pośrednictwa”, czy „dystrybucji”. Z treści art. 69 ust. 2 i 4 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (dalej: „uoif”) dowiemy się jednak jaki jest zakres działalności maklerskiej, którą przyjmuje się, że prowadzą pośrednicy. Jest to m.in.: przyjmowanie i przekazywanie zleceń lub zbycia instrumentów finansowych, doradztwo inwestycyjne, oferowanie instrumentów finansowych.
Faktyczne wykonywanie powyższych czynności, skutkuje tym, że inwestora i pośrednika łączy umowa doradztwa inwestycyjnego. W praktyce wykonywanie takiej umowy wiąże się przeważnie z przedstawianiem przez podmiot doradztwa inwestycyjnego inwestorowi, rekomendacji czyli opinii co do zalecanego sposobu działania dotyczącej określonego postępowania wobec instrumentów finansowych.
W świetle art. 76 uoif, rekomendacja musi mieć zindywidualizowany charakter, gdyż musi być przygotowana na podstawie znanych aktualnych potrzeb i sytuacji klienta.
Skoro podmiot pośredniczący odgrywa tak dużą rolę w całym procesie inwestycyjnym, warto wiedzieć jaki charakter i zakres ma jego odpowiedzialność.
Przede wszystkim dystrybutor oferujący pośrednictwo przy inwestycji w instrumenty finansowe ponosi odpowiedzialność za staranne działanie, a nie za osiągnięty rezultat. Oznacza to, że jego obowiązkiem jest dochowanie staranności wynikającej z zawodowego charakteru prowadzonej działalności.
Nie ulega wątpliwości, że pośrednik powinien w pierwszej kolejności uzyskać, a następnie przekazać inwestorowi rzetelne informacje na temat sytuacji ekonomiczno – finansowej emitenta, które mogą mieć wpływ na podjęcie decyzji o zakupie danego instrumentu finansowego, a szczególnie jeżeli mogą mieć wpływ na wysokość zysku (czy strat), który klient może osiągnąć w związku z zakupem danego instrumentu finansowego.
Jednak okoliczność niewykupienia przez emitenta obligacji z uwagi na jego niewypłacalność, nie jest powodem samym w sobie do przyjęcia, że powstała w ten sposób szkoda majątkowa klienta z góry stanowi obiektywny wynik zachowania pośrednika.
Zawsze konieczna jest szczegółowa analiza dotycząca tego, czy dystrybutor oferując produkt potencjalnemu klientowi, wykazał się starannym, profesjonalnym działaniem.
W pierwszej kolejności istotnym czynnikiem w ocenie ponoszenia przez dystrybutora odpowiedzialności za szkodę inwestora jest ustalenie, czy klient posiadał odpowiednie rozeznanie co do istoty, konsekwencji i ryzyka realizowanych transakcji, a także czy dokonał inwestycji jako konsument czy jako tzw. klient profesjonalny (art. 3 ust. 39 b uoif).
Art. 24 ust. 2 pkt 1)-4) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: uokk) jako praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów wymienia przykładowo naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji oraz proponowanie konsumentom nabycia usług finansowych, które nie odpowiadają potrzebom tych konsumentów ustalonym z uwzględnieniem dostępnych przedsiębiorcy informacji w zakresie cech tych konsumentów lub proponowanie nabycia tych usług w sposób nieadekwatny do ich charakteru.
Działanie podmiotu pośredniczącego wobec konsumenta można uznać za nieuczciwe jeśli zostanie wykazane, że stoi ono w sprzeczności z dobrymi obyczajami oraz w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu (art. 4 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym).
Obecnie można zaobserwować, że banki i domy maklerski, których pracownicy (współpracownicy) oferowali produkty finansowe spółek, które okazały się niewypłacalne, odmawiają poniesienia odpowiedzialności za misseling.
W mojej ocenie należy jednak upatrywać dużych szans na odzyskanie swoich oszczędności od tych podmiotów.
Powyższe stanowisko, potwierdza przykładowo decyzja Prezesa UOKIK z 3 lutego 2020 roku, w której stwierdził, że Idea Bank stosował praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów wprowadzając ich w błąd przy oferowaniu obligacji spółki GetBack S.A.
Wydana decyzja nałożyła na Idea Bank obowiązek wypłaty na wniosek konsumenta, który nabył za pośrednictwem banku obligacje GetBack S.A., rekompensat w wysokości 20 procent zainwestowanych środków, liczoną dla kwoty do 50.000,00 zł.
Decyzją z dnia 13 stycznia 2021 roku Prezes UOKIK stwierdził, że Open Life TU Życie stosował wobec konsumentów nieuczciwą sprzedaż (misselling) ubezpieczeń na życie z ubezpieczeniowym funduszem kapitałowym (UFK).
Prezes UOKiK nałożył na Open Life karę ponad 20.000.000,00 zł.
Nie ulega wątpliwości, że wspomniane decyzje Prezesa UOKiK przyczynią się ułatwienia dochodzenie roszczeń konsumentów, tym bardziej, że sądy cywilne będą mogły opierać się na dowodach i ustaleniach zgromadzonych przez Prezesa UOKIK.
Artykuł powstał podczas współpracy z Raczyński Skalski & Partners Radcowie Prawni Adwokaci sp.p.